Uma das grandes polêmicas envolvendo a reforma trabalhista é sobre a aplicação das recentes normas para os contratos de trabalho vigentes e anteriores ao dia 11 de novembro de 2017, data em que entrou em vigor a nova lei. O Tribunal Superior do Trabalho (TST) deverá se posicionar sobre esta demanda no mês de fevereiro.
Entretanto, é importante esclarecer que as principais situações em que a discussão acerca da aplicabilidade da reforma trabalhista poderá ter maior relevância são: (i) nos casos de nova pactuação ocorrida logo após o período de vacância da lei, em que a nova lei deve ser aplicada e criará um cenário de eventual discussão sobre possível fraude na nova contratação, inclusive no que se refere aos acordos ou convenções coletivas, (ii) nos casos em que a legislação que entrou em vigor beneficia o empregado em relação à legislação anterior; (iii) no debate sobre a modulação de efeitos e a necessidade de fundamentação adequada por parte do Poder Judiciário nos casos em que os tribunais pátrios procederem à alteração de sua jurisprudência até então pacificada (um dos pontos pode ser sobre a questão da terceirização) e (iv) forma de aplicação do que a doutrina denomina como normas materiais e processuais.
Sobre esse último ponto indicado, a nosso ver, é que as principais celeumas ocorrerão.
Em relação às normas processuais, no Brasil, aplica-se a chamada teoria do isolamento dos atos processuais, que conta com a adesão maçante da doutrina pátria, tendo sido consagrada inclusive pelo artigo 2° do Código de Processo Penal e pelo art. 1.046 do CPC ao estabelecer que a aplicação da lei que entra em vigor ocorre desde logo aos processos pendentes.
Em relação às normas materiais, a questão paira sobre a possibilidade de estabelecer critérios para identificar possíveis conflitos entre normas de modo a tutelar conteúdos contraditórios entre si (antinomia) e, consequentemente, a forma de solucionar esses critérios até se chegar ao plano sobre a possibilidade ou não de uma solução e o “dever de coerência” na produção e aplicação das normas, ou seja, tanto em relação à sua dimensão legislativa (o órgão que cria lei não deve criar normas que sejam incompatíveis com outras normas do sistema), quanto em relação à dimensão judicial (como as decisões judiciais devem lidar com as antinomias, caso se deparem com elas).
O fato é que a separação, como um dualismo, entre normas processuais e materiais deve ser pensada com cuidado – e até superada -, pois muitas vezes o que se vê são normas denominadas de processuais, mas cujos efeitos são materiais. Um exemplo importante no âmbito da reforma trabalhista se refere aos honorários de sucumbência e aos novos parâmetros para concessão da gratuidade judiciária (arts. 791-A e 790 § 3º da CLT) que, para nós, não podem ser aplicados nos processo já em andamento, pois os pedidos foram feitos no processo sob a égide da legislação anterior.
A aplicação imediata e integral da nova lei aos contratos de trabalho, portanto, não parece ser o caminho mais adequado.
No que toca ao direito material, somente o trabalho posterior à data de vigência da reforma trabalhista é que passa a ser regido pela nova legislação. Neste contexto e considerando a impossibilidade de alteração contratual lesiva, os empregados que já estavam contratados antes da entrada em vigor da lei devem ter seus contratos de trabalho respeitados, sob pena de afronta ao direito adquirido.
*Henrique Garbellini Carnio é advogado de Direito do Trabalho, mestre e doutor em Direito pela PUC/SP, pós-doutor em Filosofia pela UNICAMP e sócio do escritório Freitas Guimarães Advogados Associados
