Questão polêmica e que já se arrasta por vários meses, a instituição da cobrança do DIFAL no Estado de Goiás para as empresas optantes do Simples Nacional, através do Decreto n. 9.104 de dezembro de 2017, já deveria ter sido resolvido há tempos em virtude da sua clara inconstitucionalidade. Para entendermos o problema, precisamos compreender suas premissas.
Primeiro, o que é o DIFAL? Trata-se da Diferença de Alíquotas cobradas do ICMS no Estado de Origem e no Estado de Destino. Seu cálculo é exatamente essa diferença, por exemplo, o Estado X cobra 5% do ICMS na origem, o Estado Y cobra 10% sobre o mesmo produto no destino. Ao final, o contribuinte terá que pagar a diferença de 5% ao Estado final através da cobrança do DIFAL.
O princípio da tributação na origem é definido como aquele que tributa aonde for produzido o bem a ser vendido. O princípio da tributação no destino, segundo professor Schoueri, é caracterizado pelo professor como os bens que saem livres de tributos do país de origem, aceitando os impostos do Estado em que for comercializado .
Para uma Federação, como a nossa, ou mesmo para um bloco econômico, como é a União Europeia, por exemplo, o ideal é a tributação no destino, por medida de justiça fiscal, neutralidade e isonomia de tratamento com os produtos. Inclusive por isso a Emenda Constitucional 85 progrediu no sentido de em 2020 ser 100% da tributação sobre o produto seja no destino.
Segundo, o que é o Simples Nacional? Instituído pela Lei Complementar 123 de 2006, o Simples é um regime tributário diferenciado, mais simples, um facilitador do pagamento de impostos. Sua intenção é facilitar a vida de microempresas e empresas de pequeno porte no pagamento de seus tributos, recolhendo de uma só vez vários tributos federais, estaduais e municipais.
O Simples Nacional surgiu para dar eficácia plena ao artigo 146, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, em conjunto com os princípios constitucionais da livre iniciativa (artigo 1º, inciso IV), do desenvolvimento nacional (artigo 3º, inciso II), e o desenvolvimento da pequena indústria (artigo 170, inciso IX).
Todos esses princípios servem para o estimular micros e pequenos empresários no seu crescimento.Logo de cara, só utilizando de uma interpretação teleológica (a usada pelo STF) já notamos a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL para as empresas optantes pelo Simples Nacional.
O debate acerca do tema está suspenso no STF por pedido de vistas do Min. Gilmar Mendes. Contudo, já é possível ver votos de alguns ministros, os quais cabem aqui ressaltar para reforçar a tese defendida.
Aqui em especial o ministro Barroso, Carmen Lucia e Alexandre de Moraes deram votos pela inconstitucionalidade da medida aplicada pelos Estados. O ministro Barroso argumentou que a Lei do Simples é tendente a uma facilitação do pagamento dos impostos, a aplicação do DIFAL, totalmente contrária a isso. A ministra Cármen Lúcia, vai além ao falar de um malefício criado pela implementação do DIFAL para empresas do Simples Nacional, uma vez que essas são as micro ou pequenas, e não as com porte para suportar as duras medidas tributárias.
Por fim, o ministro Alexandre de Moraes, primeiro a abrir divergência no caso, lembrou que o objetivo da Emenda Constitucional (EC) 87/2015 (que da base a discussão), que prevê a cobrança da diferença de alíquotas de ICMS, foi o de equilibrar a distribuição de receitas entre os entes federativos de forma a evitar que só os estados de origem arrecadassem. A norma não pretendeu alterar o tratamento diferenciado previsto no artigo 170 da Constituição dado às micro e pequenas empresas desde 1988, ressaltou o ministro. Assim, entender pela obrigação das micro e pequenas empresas a pagar, o Simples mais a diferença entre as alíquotas interestadual e interna é evidentemente contra a própria LC 123.
Por fim, outro ponto muito interessante para a análise desse tema é a forma adotada pelo Estado de Goiás – o decreto. Figura constitucional que autoriza o Executivo a editar normas de regulamentação da lei, o decreto aqui foi utilizado claramente de forma equivocada. Não se pode instituir uma tributação por decreto, sendo essa inclusive o motivo pelo qual o STF suspendeu liminarmente a questão, na ADI 5464.
Pelo exposto, fica patente a necessidade de a Assembleia Legislativa de Goiás aprovar o projeto de decreto legislativo de autoria do deputado Thiago Albernaz, sustando os efeitos do decreto do executivo que instituiu, de forma irregular, o DIFAL.
*Gabriel Buíssa é advogado especialista em Direito Tributário
